Derivatkontrakt kan också ge upphov till bud- och flaggningsplikt
Frågan om derivatkontrakt kan ge upphov till budplikt enligt 6 kap. 10 § i värdepappersmarknadslagen (VPML) hade på hösten 2008 skickats på remiss till marknadsaktörerna (Finansinspektionens remiss 5/2008, dnr 4/121/2008). Totalt 17 yttrade sig, medan 3 meddelade att de inte ämnade svara. Remissyttrandena med kommentarer till de inkomna svaren har lagts ut på FI:s webbplats.
Remissyttrandena stödde en precisering av budplikten i derivatfrågan
Vissa yttranden höll sig på det allmänna planet utan att ta ställning till de enskilda frågor som hade ställts i remissen. Många ansåg att en budplikt baserad på derivatkontrakt i sig är en fråga som kan behöva förtydligas och preciseras. Men flertalet ansåg att en sådan kategorisk tolkning att redan derivatkontraktet ger upphov till budplikt stred mot ordalydelsen i VPML. De föreslog att FI skulle ta upp frågan i samband med den pågående översynen av VPML, som förbereds av finansministeriet. Vissa delade de synpunkter som FI framfört i remissen och stödde förslaget att standard 5.2c borde ta ställning till frågan derivatkontrakt kan ge upphov till budplikt.
Vissa påpekade vidare att derivatkontrakten borde behandlas så lika som möjligt i fråga om budplikt och flaggningsskyldighet enligt 2 kap. 9 § i VPML. Dessutom påpekade några att det också finns andra instrument än derivatkontrakt, t.ex. hybridlån, genom vilka innehavaren i praktiken kan utöva inflytande över bolaget eller dess beslut.
Faktiskt bestämmande inflytande över aktierna ger upphov till budplikt
FI anser att det är möjligt att utöva ett faktiskt bestämmande inflytande över de underliggande aktierna genom derivatkontrakt. FI:s uppfattning är att avvecklingsmetoden (kontantbetalning eller aktieleverans) i sig inte har någon betydelse om kontraktsinnehavaren i praktiken kan utöva bestämmande inflytande över de underliggande aktierna.
Enligt 6 kap. 10 § i VPML och förarbetena till lagen baseras budplikten på röstandelen. Det totala antalet röster i målbolaget baseras i sin tur på emitterade aktier. Finansiella instrument som ger rätt att förvärva aktier som emitteras senare (t.ex. optionsrätter och andra särskilda rättigheter enligt aktiebolagslagen) räknas således inte i in aktieägarens rösträtt förrän aktierna har förts in i handelsregistret. Derivatkontrakt som gäller tidigare emitterade aktier kan däremot räknas in i rösträtten om kontraktsinnehavaren i praktiken kan utöva det bestämmande inflytande som de underliggande aktierna ger rätt till.
FI bedömer kontraktsparternas faktiska handlande mot kriterierna i 6 kap. 10 § i VPML och standard 5.2c i fråga om handlande i samförstånd. I bedömningen medräknas både kontrakt med kontantavveckling och kontrakt med aktieavveckling. För att undvika tolkningsproblem uppmanas kontraktsparterna att kontakta FI på förhand om de planerar att ingå derivatkontrakt eller andra överenskommelser där parternas sammanräknade intresse (s.k. lång position) gäller aktier som representerar över tre tiondelar av det totala antalet röster i något noterat bolag.
Faktiskt bestämmande inflytande ger även upphov till flaggningsskyldighet
FI ber kontraktsparterna observera att 2 kap. 9 § 2 mom. i VPML föreskriver att också den ägarandel som aktieägaren ensam eller tillsammans med tredje man enligt avtal eller i övrigt kan förfoga över ska räknas in i den ägar- eller röstandel som ger upphov till flaggningsskyldighet. Flaggningsskyldighet uppkommer således även vid kontantavveckling om kontraktsinnehavaren i praktiken kan utöva det bestämmande inflytande som de underliggande aktierna ger rätt till. Även om ett derivatkontrakt som ska avvecklas mot aktieleverans redan flaggats som kontrakt som när det fullföljs leder till att flaggningsgränsen passeras, ger den faktiska röstandelen upphov till en separat flaggningsskyldighet.
FI kommer i sitt tillsynsarbete lägga särskild vikt vid användningen av derivatkontrakt med avseende på såväl budplikten som flaggningsskyldigheten. FI har vidare framställt till finansministeriet att behovet av reglering med anledning av den ökade användningen av derivatkontrakt framför allt i fråga om budplikt och aktieägarens flaggningsskyldighet borde ses över i samband med den pågående översynen av VPML.
1.6.2009