Tarjous- ja liputusvelvollisuus voi syntyä myös johdannaissopimusten perusteella 

Rahoitustarkastus pyysi syksyllä 2008 markkinaosapuolilta lausuntoja liittyen siihen, voiko arvopaperimarkkinalain (AML) 6 luvun 10 §:n mukainen tarjousvelvollisuus syntyä johdannaissopimusten perusteella (Rahoitustarkastuksen lausuntopyyntö 5/2008, dnro 4/121/2008). Lausunnon antoi yhteensä 17 lausunnonantajaa. Lisäksi 3 lausunnonantajaa ilmoitti, ettei lausu asiasta. Saadut lausunnot ja palaute saatuihin lausuntoihin on julkaistu Fivan internetsivuilla.

Lausunnonantajat tukivat tarjousvelvollisuussääntelyn tarkentamista johdannaisten osalta

Osa lausunnonantajista lausui asiasta vain yleisellä tasolla ottamatta kantaa yksittäisiin lausuntopyynnössä esitettyihin kysymyksiin. Useat lausunnonantajat katsoivat, että johdannaissopimuksiin perustuva tarjousvelvollisuus sinänsä on asia, joka saattaa edellyttää sääntelyn selkeyttämistä ja tarkentamista. Enemmistö lausunnonantajista oli kuitenkin sitä mieltä, että kategorinen tulkinta siitä, että tarjousvelvollisuus syntyisi jo johdannaissopimusten perusteella, olisi vastoin AML:n säännösten sanamuotoa. Nämä lausunnonantajat esittivät, että Fiva ottaisi kysymyksen johdannaisiin perustuvasta tarjousvelvollisuudesta esille valtiovarainministeriössä vireillä olevan AML:n kokonaisuudistuksen yhteydessä. Eräät lausunnonantajat yhtyivät Rahoitustarkastuksen lausuntopyynnössään esittämään näkemykseen ja kannattivat sitä, että standardissa 5.2c otettaisiin kantaa johdannaissopimuksiin perustuvaan tarjousvelvollisuuteen.

Eräät lausunnonantajat kiinnittivät lisäksi huomiota siihen, että johdannaissopimuksia tulisi kohdella mahdollisimman yhteneväisesti tarjousvelvollisuuden ja AML:n 2 luvun 9 §:n mukaisen liputusvelvollisuuden osalta. Lisäksi eräät lausunnonantajat huomauttivat, että johdannaissopimusten lisäksi on erilaisia muita instrumentteja, kuten hybridilainoja, joiden kautta voi olla mahdollista vaikuttaa tosiasiallisesti yhtiöön tai sen päätöksentekoon.

Tosiasiallinen määräysvalta osakkeisiin synnyttää tarjousvelvollisuuden

Fiva katsoo, että johdannaissopimusten perusteella on mahdollista käyttää tosiasiallista määräysvaltaa johdannaissopimusten kohteena oleviin osakkeisiin. Fivan näkemyksen mukaan johdannaissopimuksen selvitystavalla (käteissuoritus tai osaketoimitus) ei sinänsä ole merkitystä, jos johdannaissopimuksen haltijalla on tosiasiallisesti mahdollisuus käyttää johdannaissopimuksen kohteena oleviin osakkeisiin liittyvää määräysvaltaa.

AML:n 6 luvun 10 §:n ja sen esitöiden perusteella tarjousvelvollisuus perustuu ääniosuuteen. Kohdeyhtiön kokonaisäänimäärä puolestaan perustuu liikkeeseen laskettuihin osakkeisiin. Näin ollen rahoitusvälineitä, jotka oikeuttavat hankkimaan myöhemmin liikkeeseen laskettavia osakkeita (esim. osakeyhtiölain mukaiset optio-oikeudet ja muut erityiset oikeudet), ei oteta huomioon osakkeenomistajan äänimäärässä ennen kuin nämä osakkeet on merkitty kaupparekisteriin. Sen sijaan johdannaissopimukset, jotka kohdistuvat jo liikkeeseen laskettuihin osakkeisiin, voidaan ottaa huomioon osakkeenomistajan äänimäärässä, jos johdannaissopimuksen haltijalla on tosiasiallisesti mahdollisuus käyttää johdannaissopimuksen kohteena oleviin osakkeisiin liittyvää määräysvaltaa.

Fiva arvioi johdannaissopimuksen osapuolten tosiasiallista toimintaa AML:n 6 luvun 10 §:n säännöksen ja standardissa 5.2c esitettyjen yksissä tuumin toimimista koskevien arviointikriteerien valossa. Yksissä tuumin toimimista arvioitaessa Fiva ottaa huomioon sekä osake- että käteisselvitettävät johdannaissopimukset. Tulkintaepäselvyyksien välttämiseksi Fiva kehottaa osapuolia olemaan etukäteen yhteydessä Fivaan, mikäli osapuolet suunnittelevat johdannaissopimus- tai muuta järjestelyä, jossa osapuolten yhteenlaskettu intressi (ns. pitkä positio) kohdistuu osakkeisiin, jotka edustavat yli kolmea kymmenesosaa julkisen kaupankäynnin kohteena olevan yhtiön osakkeiden äänimäärästä.

Myös liputusvelvollisuus syntyy tosiasiallisesta määräysvallasta osakkeisiin

Fiva kiinnittää osapuolten huomiota siihen, että AML:n 2 luvun 9 §:n 2 momentin mukaan liputusvelvollisuuden synnyttävään omistus- tai ääniosuuteen luetaan myös omistusosuus, jonka käytöstä osakkeenomistaja voi yksin tai yhdessä kolmannen kanssa päättää tekemänsä sopimuksen nojalla tai muutoin. Näin ollen myös käteissuorituksena toteutettavien johdannaissopimusten haltijalle syntyy liputusvelvollisuus, jos tällä on tosiasiallisesti mahdollisuus käyttää johdannaissopimuksen kohteena oleviin osakkeisiin liittyvää määräysvaltaa. Lisäksi, vaikka osaketoimituksena toteutettava johdannaissopimus sinänsä olisikin liputettu sopimuksena, joka toteutuessaan johtaa liputusrajan rikkoutumiseen, liputusvelvollisuus syntyy tällaisissa tilanteissa erikseen  olemassa  olevasta ääniosuudesta.

Fiva tulee kiinnittämään valvontatyössään erityistä huomiota johdannaissopimusten käyttöön niin tarjousvelvollisuuden kuin liputusvelvollisuudenkin kannalta. Fiva on lisäksi esittänyt valtiovarainministeriölle, että johdannaissopimusten lisääntyneeseen käyttöön liittyviä sääntelytarpeita arvioitaisiin tarkemmin vireillä olevan AML:n kokonaisuudistuksen yhteydessä erityisesti tarjousvelvollisuuden ja osakkeenomistajan liputusvelvollisuuden kannalta.

11.6.2009